快评：依靠法律治理电商平台“二选一”
近年来，每逢网络集中促销活动，一些电商平台强令商家“二选一”，由此引发诸多纷争。2018年6月出台的《2018网络市场监管专项行动(网剑行动)方案》对电商明令禁止“二选一”。
“二选一”属于垄断行为。有人认为，平台和平台内经营者(下称商家)是平等合同关系，前者要求后者“效忠”并非不可。这种说法忽略了“二选一”对市场交易和消费者的危害。
表面看，虽然每个电商平台都向消费者开放，但由于精力、习惯等因素，大量消费者会“粘在”一个主要的购物平台，希望在一个平台内获取更多的选项，也就是同一个商家会进驻多个平台，供消费者选择。
但平台要求商家“二选一”，这无异于剥夺了消费者的选择权。
同样，“二选一”也侵犯了商家的竞争自由。平台与商家并非简单的展示与被展示关系，平台对商家收取的各种费用、结账方式、促销模式、排序算法都会对商家的利益造成影响。若能同时入驻多个平台，商家就有了更多趋利避害的机会，包括在不同平台销售多寡不同的商品，甚至最终离开一个平台。如果被迫提前“锁定”一个平台，商家会倾向于“一动不如一静”，形成经济学上的沉没成本，丧失左右逢源的机会。
此外，电商平台实施“二选一”，还损害了其他平台与商家的缔约自由和发展空间。如果各个平台竞相效尤，必将导致市场被切割而呈现板块化，搞“二选一”的平台则坐拥免于被商家不断评估和挑选的垄断利益。
电商平台“二选一”之弊，并不局限于特殊的销售平台，还关联着实体经济大局，与生产、销售、消费乃至就业等环节息息相关。市场交易平台的割据行为，不仅妨碍了新平台的竞争机会，更令广大企业与消费者的福利消散。
即将于明年1月1日实施的《电子商务法》明确规定，“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易实行不合理限制或者附加不合理条件”。
这项拟议的法律规范有望突破“优势地位”要件这一传统限制，成为一条“本身违法”的行为禁止规则，即只要电商平台有强令商家“二选一”等相关行为，就构成违法。
随着各行各业“互联网+”程度不断提升，反垄断立法在电商平台领域的探索，有望为实体经济更广泛领域的反垄断规制提供参照与启迪。
附：“二选一”相关观点
1.“二选一”属于垄断行为，剥夺了消费者的选择权。电商平台“二选一”行为，是对市场自由竞争机制的破坏，也是互联网开放包容环境的倒退。
2.“二选一”侵犯了商家的竞争自由，增加了商家的经营风险。若能同时入驻多个平台，商家就有了更多趋利避害的机会，包括在不同平台销售多寡不同的商品，甚至最终离开一个平台。但如果被迫“二选一”，则商家只能将自身发展与单个平台牢牢绑定，不仅效益受损，未来发展也将因空间受限而增加风险。
3.电商平台实施“二选一”，还损害了其他平台与商家的缔约自由和发展空间。如果各个平台竞相效尤，必将导致市场被切割而呈现板块化，搞“二选一”的平台则坐拥免于被商家不断评估和挑选的垄断利益。
综上，电商平台“二选一”之弊，并不局限于特殊的销售平台，还关联着实体经济大局，与生产、销售、消费乃至就业等环节息息相关。市场交易平台的割据行为，不仅妨碍了新平台的竞争机会，更令广大企业与消费者的利益受损。
4.2019年1月1日试行的《电子商务法》明确规定，“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易实行不合理限制或者附加不合理条件”。这意味着，只要电商平台有强令商家“二选一”等相关行为，就构成违法。
5.浙江垦丁律师事务所律师麻策认为：“电商平台的‘二选一’是一种极不合法亦不合理的商业安排，其本质是为了争夺稀缺的优质商家资源，并试图挤压竞争对手平台的商业空间，最终迫使消费者转向商家生态更为丰富的电商平台。” 麻策指出，对于商家而言，其自主经营权利被剥夺，不能按企业自决拓展网络销售渠道。“二选一”的行为也降低了整个市场的自由竞争格局，形成平台霸权。
6.一旦出现“二选一”现象，不仅被挤压的电商平台成了“二选一”措施的主要打击目标和直接受害者，商家们被迫“站队”，客观上也成了“二选一”措施的受害者。而广大消费者，也成了被殃及的池鱼，买东西的选择空间变小了，这对消费者来说绝对不是件好事。
7.某品牌商称：“虽然只让我们这些商家在一些大型促销活动时‘站队’，但是毕竟一年的销量就指望在几个促销节的时候提上去，手心手背都是肉，这个时候让我们只选择一家平台，对我们来说损失巨大。”
8.有消费者称：平时买东西总爱货比三家，电商平台“二选一”的活动让她特别担忧，“以后促销节买东西，比较范围就小了，价格也可能会上涨。”
9.北京岳成律师事务所高级合伙人岳屾山认为：从商家的角度来讲，电商平台要求商家‘二选一’，限制了商家的选择权，商家被限制在唯一的平台上经营，意味着商家的销售渠道减少，可能造成销量的减少，而且很容易被这唯一的平台所操控，商家的经营风险有提高的可能。岳屾山认为，从整个行业的角度来讲，电商平台“二选一”，影响了平台之间的正当竞争，不利于行业供给效率的提高和行业的健康发展。
10.中国电子商务研究中心主任曹磊认为：目前国内的一些电商平台已经占据明显的市场优势地位，在和入驻商家的谈判中力量悬殊。一些电商涉嫌利用优势地位，对商家的经营行为进行限定，以实现自身利益最大化。
曹磊认为：类似“二选一”这样的竞争行为，正当的也好，不正当的也好，明争暗斗在整个电商行业也是屡见不鲜。平台跟商家之间合作，我觉得应该是以打开双方的销路，打开交易量为前提。只有共赢，才能营造一种良好的销售环境和行业的氛围。曹磊指出，“二选一”如果存在，必将限制商家的渠道，影响其商业利益，所以说，平台神仙打架，不能让消费者和商家小鬼遭殃。
11. 中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为：“‘二选一’明显有违企业社会责任。无论是从行业健康发展还是从企业社会责任的角度，电商平台都不应选择“二选一”策略。” 刘俊海指出，具有垄断优势地位的超级大平台，要主动担当社会责任，尊重电商的选择权，尊重消费者的选择权。
刘俊海认为：“鹬蚌相争，渔翁得利，流水不腐，户枢不蠹。在互联网时代，由封闭社会、封闭的商业模式过渡到开放的商业模式，这时候就需要平台敞开胸怀，给消费者创造更多的选择权。”
刘俊海认为：“当务之急，对于电商‘二选一’，应及时采取措施，把不良竞争趋势遏制在早期阶段。”对于电商平台“二选一”中的违规行为，有关部门应严肃及时查处，维护电商市场的良好秩序。
12.在《电子商务法》颁布之前，国家工商行政管理总局于2015年颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》规定，网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动，否则依照《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定查处。
2016年11月新修订的《反不正当竞争法》中，对互联网领域的不正当竞争行为作出了界定。规定经营者利用网络从事生产经营活动，不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为，包括恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容等行为，违反该规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
《反垄断法》也禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。
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